Acuerdo de confidencialidad (NDA): qué debe decir

Un acuerdo de confidencialidad sirve para dos cosas: definir qué es confidencial y fijar qué pasa si se incumple. Los que se descargan de internet suelen fallar en las dos.

Si define la información confidencial como «toda la que se intercambie», el día que hay que probar la filtración no hay manera de acotar qué se filtró. Y si no hay una consecuencia económica pactada, probar el daño en un juzgado es tan difícil que casi nadie lo intenta.

Antes de enseñar nada. Un acuerdo firmado después de entregar la información protege mal lo que ya se dio, y abre desde el principio la discusión sobre qué se entregó antes y qué después.

Los momentos típicos son la negociación de una compraventa de empresa o de una inversión, la entrada de un socio nuevo, el encargo a un proveedor que va a ver procesos o datos, una colaboración para desarrollar un producto y la búsqueda de un distribuidor al que hay que enseñar precios y márgenes.

También se firma con quien no va a llegar a ser parte de nada. El candidato que estudia la operación y se retira se lleva lo que ha visto, y para ese caso existe el acuerdo.

Desde 2019 hay una ley específica. Protege la información que es secreta, que tiene valor empresarial precisamente por serlo y que ha sido objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto. Si se cumplen los tres requisitos, quien la obtiene, la usa o la revela sin permiso puede ser demandado aunque no haya contrato.

El acuerdo de confidencialidad sirve dos veces. Es una de esas medidas razonables, y ayuda a demostrar que la información era secreta. Y protege por contrato información que quizá no llegue a ser un secreto empresarial en sentido legal, como una lista de precios o el estado de una negociación.

No se trata de elegir entre la ley y el contrato. El contrato concreta qué se protege y qué cuesta incumplirlo, y la ley da acciones como pedir que cese el uso o que se retire del mercado lo fabricado con el secreto.

Firmarlo con la sociedad equivocada. Si quien recibe la información es una filial o un asesor que no ha firmado, el acuerdo no le obliga.

Definirlo todo como confidencial. Parece más seguro y es menos útil: el día del pleito no se puede acotar qué se protegía.

Sin plazo, o con uno absurdo. Una confidencialidad perpetua sobre información que dejará de ser secreta en un año invita a discutir la cláusula entera.

Sin penalización. Probar el daño de una filtración es difícil, y sin una cifra pactada casi nadie reclama.

Enseñar más de lo necesario. El mejor acuerdo no sustituye a la prudencia: lo más sensible se enseña al final, y solo si la operación avanza.

Conserve la prueba de lo que entregó y cuándo: correos, accesos a la sala de datos, documentos marcados. Y reúna lo que indique el uso indebido: un producto parecido, una oferta a sus clientes, un empleado que se ha ido con ellos.

Con eso, un requerimiento por escrito que identifique la información, el incumplimiento y lo que se pide: cesar, devolver y, si está pactada, pagar la penalización. Si el uso continúa, se puede pedir al juez que lo pare con medidas cautelares. Los pasos generales están en qué hacer ante un incumplimiento de contrato mercantil.

El acuerdo de confidencialidad suele ser el primer documento de una compra de empresa, y muchas veces va de la mano de una cláusula de no competencia. Cómo fijar la penalización está en la cláusula penal en los contratos mercantiles. Si va a enseñar información a un futuro socio, piense también en el pacto de socios.

Si le han pasado un acuerdo de confidencialidad para firmar, lo miramos en la revisión de contratos mercantiles. Para contarnos su caso, está la página de contacto.

Un acuerdo de confidencialidad parece un trámite de una página, y por eso se firma el primer modelo que aparece. Que lo preparen o lo revisen abogados tiene sentido cuando lo que se va a enseñar vale dinero: la cartera de clientes antes de vender, los márgenes antes de cerrar una distribución, un desarrollo antes de buscar socio.

Para redactarlo a medida necesitamos saber:

• quién enseña y quién recibe, con la sociedad exacta de cada lado;
• qué información va a circular y con qué finalidad se entrega;
• cuánto debe durar la reserva y qué pasa con lo entregado si la negociación se rompe;
• si quiere una penalización pactada y de qué orden.

Si es la otra parte quien le manda su texto, la revisión se centra en lo que le puede costar a usted: definiciones tan amplias que no dejan nada fuera, obligaciones sin fecha de fin, penalizaciones desproporcionadas o un tribunal lejano.

Lo que nos cuente para preparar el acuerdo queda amparado por el secreto profesional del abogado, así que puede explicarnos la operación con detalle desde la primera llamada. Si junto al acuerdo va a firmar una exclusiva o una prohibición de competir, lea antes sobre la cláusula de no competencia.